UMA VISÃO CRÍTICA DA APLICAÇÃO DO ART. 36, § 7 º DO DECRETO 3.048/99 C/C ART. 55, II, DA LEI 8.213/91 NO CÁLCULO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PREVIDENCIÁRIA

Sumário: I. Considerações Iniciais. II. Os Benefícios por Incapacidade. III. Da Polêmica Acerca Sistemática de Cálculo da Aposentadoria por Invalidez. IV. Considerações Finais. V. Referências.

RESUMO – O presente artigo buscará mostrar a total incongruência na aplicação do art. 36, § 7 º do Dec. 3.048/99 no cálculo dos benefícios de aposentadoria por invalidez do Regime geral de Previdência Social. Isto, porque o referido decreto inova na ordem jurídica acarretando a desestabilização no ordenamento jurídico, posto que contrário ao art. 29, §5 º da Lei 8.213/91 a disciplinar a mesma matéria. Além disso, o INSS seguindo o entendimento do decreto regulamentar adota uma sistemática de cálculo desproporcional que pune àqueles acometidos de doenças incapacitantes que não podem retornar ao trabalho. Com efeito, para aplicar o art. 29, §5 º da Lei de Benefícios, o INSS pressupõe que o segurado intercale auxílio-doença e o retorno à atividade, em interpretação por analogia ao art. 55, II, da mesma lei.

PALAVRAS-CHAVE – Aposentadoria por Invalidez – Salário-de-Benefício – Segurança Jurídica – Isonomia.

A sistemática de cálculo adotada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS na concessão da aposentadoria por invalidez é eivada de vícios. Resta evidente na própria evolução legislativa acerca da matéria de que, ao contrário do que defende a autarquia federal, a Lei de Benefícios previu duas situações distintas para o cálculo da renda mensal inicial (RMI) daquele benefício. Desta forma, o art. 29, caput, da Lei 8.213/91 estabeleceu a formação do período base de cálculo até a DER em caso de concessão imediata do benefício por incapacidade, ao passo que o §5 º, da mesma lei é aplicado nas hipóteses de fruição de auxílio-doença e posterior concessão da aposentadoria por invalidez. Para não aplicar este entendimento, o INSS se socorre do art. 36, §7 º do Dec. 3.048/99, em total contradição a lei ordinária disciplinadora da mesma matéria. De efeito, há uma enorme desproporcionalidade na adoção deste entendimento. Isto, porque o INSS somente admite a aplicação do art. 29, §5 º, da lei referida, caso o segurado tenha intercalado atividade ou recolhimentos antes de ter concedida a sua aposentadoria, nos termos do art. 55, II, da Lei 8.213/91 c/c art. 60, III, do Dec. 3.048/99. Todavia, para os casos em que o segurado tenha recebido auxílio-doença por acidente de trabalho, de acordo com o art. 60, IX do mesmo decreto, não há exigência de intercalar atividades ou recolhimentos. Assim, há uma total discordância e harmonia na interpretação defendida pela autarquia federal a acarretar insegurança jurídica e afronta ao princípio da isonomia.

A matéria, é bom lembrar, foi objeto de Recurso Extraordinário nº 583834 perante o Supremo Tribunal Federal – STF, com o reconhecimento de Repercussão Geral, cujo relator foi o Ministro Ayres Britto. Por unanimidade dos votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no dia 21 de setembro de 2011, que o afastamento contínuo do trabalho sem contribuição não pode ser considerado para calcular aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença.

O trabalho é protegido pela ordem econômica (art. 170, da CF) e pela ordem social (art. 193, da CF). Em razão disso, imprescindível proteger o cidadão privado de ter garantido o seu sustento em razão do surgimento de qualquer tipo de incapacidade. A incapacidade deve ser vislumbrada a partir de sua relação com o trabalho, ou ainda, como também entendemos, pela abrangência ou gravidade da doença a ocasionar ao cidadão limitações em sua vida diária. Como bem lembra Ribeiro<!–[if !supportFootnotes]–>[1]<!–[endif]–>, a capacidade laborativa é uma questão de equilíbrio entre as exigências de uma dada ocupação e a condição de realizá-las, sendo crucial a análise do diagnóstico da doença (CID 10), tipo de atividade ou profissão desempenhada pelo segurado, os dispositivos legais pertinentes, além da viabilidade de futura reabilitação profissional. Importante esclarecer, ainda, a existência da “incapacidade social” formada pela jurisprudência pátria, no sentido entender que o grau de incapacidade deve ser analisado de acordo com a situação sócio-econômica e cultural do segurado, considerando o ambiente em que vive, sua idade, o tipo de limitação, sua capacitação profissional, além de seu grau de instrução.

Pertinente esclarecer que os benefícios por incapacidade devem seguir os ditames do princípio constitucional da universalidade da cobertura e do atendimento, nos termos do art. 194, I, da Carta Magna, e quanto ao mérito, pressupõem a existência de incapacidade para o trabalho ou atividade cotidiana, pois a Lei de Benefícios não estabelece distinções entre segurados empregados e contribuintes individuais.

De outra banda, o art. 18, da Lei 8.213/91 estabelece os tipos de prestações, quais sejam os benefícios de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente.  Será, abordado, de forma sintética os dois primeiros benefícios, tendo em vista o presente artigo versar sobre a polêmica que cerca o cálculo do benefício de aposentadoria por invalidez e, por conseguinte, deve-se ter uma noção deste tipo de benefício, assim como, o que o precede.

Nessa senda, inicialmente, há o auxílio-doença então determinado no artigo 59, da Lei 8.213/91:

Percebe-se que o texto da referida lei determina o direito ao benefício por aquele segurado incapacitado, temporariamente, para o trabalho ou para sua atividade habitual. Os primeiros 15 dias de doença do empregado são remunerados pelo empregador, ao passo que daí em diante o pagamento se dá pela Previdência Social (art. 60, da Lei 8.213/91), tendo em vista o obreiro ser considerado licenciado do trabalho (art. 63, da Lei 8.213/91). Percebe-se com isso, lembra Vianna<!–[if !supportFootnotes]–>[2]<!–[endif]–>, que o legislador previdenciário, considerando a capacidade contributiva dos empregadores, divide com a empresa a responsabilidade do pagamento dos dias de afastamento, arcando a autarquia federal sozinha apenas com os benefícios dos domésticos, trabalhadores avulsos, contribuintes individuais (autônomos e empresários) e contribuintes facultativos. Importa referir que os segurados com direito ao recebimento dos benefícios por incapacidade estão elencados no art. 11, da Lei 8.213/91. Desta forma, existem os segurados obrigatórios, em função do exercício da atividade remunerada realizada, seja por contrato de trabalho regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, seja pela prestação de serviços a terceiros de forma individual ou sob a forma societária, e ainda, para os trabalhadores avulsos e o segurado especial, não se excluindo do direito ao benefício o segurado facultativo, previsto pelo art. 13, da Lei 8.213/91.

Cabe lembrar que há, também, o Auxílio-Doença por Acidente de Trabalho, concedido na hipótese de o segurado, empregado ou especial, sofrer acidente do trabalho ou passar a ter doenças ocupacionais em razão do labor, conforme artigos 19, et.seq.,, da Lei 8.213/91. As diferenças em relação ao benefício por incapacidade comum estão no fato que de o auxílio-doença por acidente de trabalho dar direito ao segurado empregado estabilidade de 1 ano, ou mais, após o retorno às funções habituais na empresa, de acordo com convenção ou acordo coletivo. Além disso, o benefício acidentário condiciona ao empregador continuar recolhendo FGTS durante a fruição do benefício, conforme art. 15, parágrafo 5.º, Lei 8.036/90. Ademais, poderá o segurado comprovar o nexo causal e fazer prova perante a Justiça do Trabalho quanto à responsabilidade civil do empregador pelo acidente sofrido. Aliado a isso, o benefício acidentário pode gerar ao segurado que o usufruiu, direito a um novo benefício, qual seja o auxílio-acidente, uma espécie de indenização para o segurado que teve seqüelas do acidente sofrido que o impossibilite e retornar a mesma profissão, contudo o permitindo realizar função diversa, de acordo com art. 86, da Lei 8.213/91, c/c Anexo III do Decreto 3048/99.

No caso de afastamento superior a 6 meses, para os dois tipos de benefício, em se tratando de segurado empregado, assevera Carrion<!–[if !supportFootnotes]–>[3]<!–[endif]–>, a empresa empregadora não deve o 13 º salário proporcional ao período correspondente, mas a Previdência concede o abono anual.

Por fim, no que concerne às prestações previdenciárias em função da incapacidade laborativa, temos a aposentadoria por invalidez, que pressupõe a existência de incapacidade permanente e oniprofissional. Nesse sentido estabelece o art. 42, da Lei 8.213/91, in verbis:

Desta forma, o segurado que for considerado permanentemente incapaz para realizar atividade profissional habitual, e não tiver condições de ser reabilitado em profissão diversa a garantir-lhe o sustento, ou ainda, em sendo segurado facultativo, for acometido de incapacidade acentuada a limitar suas atividades cotidianas, deverá ter concedida sua aposentadoria por invalidez. No caso do empregado, concedido o benefício, o contrato de trabalho estará automaticamente suspenso, de acordo com art. 475, da CLT, não existindo qualquer obrigação legal por parte do empregador. Todavia, existem alguns efeitos desta suspensão, como a persistência da relação empregatícia, o direito ao retorno em caso de encerramento ou solicitação por parte do segurado e a impossibilidade de extinção contratual por ato unilateral<!–[if !supportFootnotes]–>[4]<!–[endif]–>.

Para entendermos a polêmica travada acerca da aplicação ou não do art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91 no cálculo da aposentadoria por invalidez, pertinente a análise da evolução do dispositivo desde sua redação a partir de 24/07/1991.

Imperioso referir, antes, a definição do que seja salário-de-contribuição, salário-de-benefício e período base de cálculo (PBC). Assim sendo, o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, Lei 8.212/91 consiste na base de cálculo das contribuições previdenciárias. O conceito parte do referencial trabalhista de remuneração, que pode ser definida como todo e qualquer ganho decorrente do trabalho. O valor pode ser diferente para cada tipo de segurado.

O período base de cálculo (PBC) é composto por todos os salários-de-contribuição existentes para a realização do cálculo do salário-de-benefício do segurado, sendo este a base de cálculo dos benefícios previdenciários. A renda mensal inicial (RMI), resulta da aplicação do coeficiente de cálculo, próprio de cada benefício. No caso do auxílio-doença previdenciário, a partir da Lei 9.032/95, o coeficiente é de 91%, ao passo que o da aposentadoria por invalidez é de 100%.

Esclarecida tais questões, passemos a evolução legislativa acerca da sistemática de cálculo da aposentadoria por invalidez.

O art. 29, parágrafo 5º, da Lei 8.213/91, antes da alteração da Lei 9.876/99 assim estabelecia:

Os Decretos 611/92 e 2192/97, posteriormente ao Dec. 83.080/79, assim disciplinaram, respectivamente, a matéria:

Percebe-se na leitura dos dispositivos que o cálculo da aposentadoria por invalidez consistiria da média aritmética simples (somam-se todos os valores e divide-se o resultado pelo número de elementos somados) dos 36 salários-de-contribuição até a DER (data de entrada do requerimento administrativo = protocolo do benefício)<!–[if !supportFootnotes]–>[5]<!–[endif]–>, podendo retroagir, se for o caso até 48 meses. Além disso, tanto a lei ordinária quanto o decreto regulamentador assevera que no cálculo da aposentadoria por invalidez o salário-de-benefício do auxílio-doença que a precedeu deverá compor o PBC, devidamente reajustado.

Oportuno referir que os dispositivos normativos referidos estabelecem que “o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição, relativos aos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data de entrada do requerimento”.  Tal observação é importante tendo em vista que um dos argumentos do INSS para não aplicar o dispositivo em comento é o fato de que o termo final para a consideração dos salários-de-contribuição é a data do afastamento da atividade. Todavia, não há como restringir a interpretação de o PBC da aposentadoria por invalidez ser formado somente até a última atividade. É bem verdade que aquele benefício na práxis do processo administrativo previdenciário é concedido por meio de uma “conversão” do auxílio-doença, determinada “ex officio” pelo perito autárquico. Ou seja, não há requerimento. Todavia, não se pode por presunção afastar sua utilidade. O fato é que o benefício pode ser concedido para segurado, em gozo ou não de auxílio-doença (art. 42, da Lei 8.213/91), podendo seu início de vigência dar-se pelo início da incapacidade ou a partir do pedido formalizado (art. 43, da Lei 8.213/91) a depender da categoria do contribuinte. Portanto, em momento algum, há a condição única de formar o PBC da aposentadoria por invalidez somente até a última atividade desempenhada. Ou seja, interpreta-se o enunciado normativo da seguinte forma:

Portanto, na leitura dos textos normativos, se extrai as duas hipóteses previstas pelo legislador para o cálculo do benefício<!–[if !supportFootnotes]–>[6]<!–[endif]–>. Assim, o caput do art. 29, da Lei de Benefícios deve ser aplicado na primeira situação, ao passo que o parágrafo 5º do mesmo dispositivo deve ser aplicado na segunda. Não há, portanto, qualquer lacuna ou incongruência nos textos normativos referidos. Previu-se o cálculo da renda mensal inicial do benefício para as duas hipóteses referidas.

Alguns anos depois, entrou em vigor o parágrafo 7º, do art. 36, do Dec. 3048/99, in verbis:

Tempos depois, a nova redação dada ao referido dispositivo pela lei 9.876, de 26.11.99 apenas mudou a sistemática de cálculo do PBC, que passou a ser a médica aritmética dos 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição a partir de 07/1994.

O INSS, contudo, somente aplica esta sistemática de cálculo quando o segurado, antes de ter concedida sua aposentadoria por invalidez, idade ou contribuição, tiver encerrado o auxílio-doença que a precedeu, retornando à atividade ou efetuando recolhimentos antes da DER, ainda que na condição de segurado facultativo. A autarquia defende a aplicação por analogia do art. 55, II da Lei 8.213/91, e o art. 60, III, do Dec. 3.048/99, respectivamente, a saber:

Defende a autarquia federal que, seguindo a interpretação dos artigos 63, da Lei 8.213/91 e 476, da CLT, o segurado empregado em gozo de auxílio-doença será considerado licenciado, não existindo remuneração e, por conseguinte, contribuições previdenciárias a ensejar o salário-de-contribuição para o cálculo de futuro benefício de aposentadoria por invalidez. Ora, não está a se questionar a condição de licenciado do segurado empregado, assim como, a condição de afastamento de atividade remunerada ou não realização de recolhimentos à previdência social, no caso dos contribuintes individuais autônomos e facultativos, respectivamente. O que se observa é simplesmente a adoção de um método de cálculo distinto para os que usufruem o auxílio-doença previdenciário e tempos depois se aposentam. O legislador previdenciário previu esta hipótese, tendo em vista determinar o lançamento dos salário-de-benefício corrigido no PBC. A expressão “considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal”, a nosso ver, é meramente informativa. Ou seja, o sentido da norma é o seguinte: deve ser lançado o salário-de-benefício do auxílio-doença, corrigido, no cálculo da futura aposentadoria por invalidez, excluindo 20% dos menores salários-de-contribuição ou salários-de-benefício, existentes no PBC formado a partir de 07/1994, de acordo com Lei 9.876/99. A referência a considerar o salário-de-benefício como se salário-de-contribuição fossem é para tornar clara, a inclusão daquele no cálculo da renda mensal da aposentadoria por invalidez!

É de ser relevado que o art. 60, IX, do Dec. 3.048/99 traz o reconhecimento do período em que o segurado esteve recebendo benefício por incapacidade decorrente de acidente de trabalho, “independente se intercalado ou não”. Ou seja, na hipótese de auxílio-doença por acidente de trabalho, para a aplicação do art. 29, §5º, da Lei 8.213/91 não há necessidade de retorno a atividade ou recolhimento antes da DER. Ora, qual o critério de diferenciação para este caso em relação aos demais?!! Trata-se de contingência distinta e merecer proteção diferenciada? Creio que não.

Para tornar clara a desproporcionalidade deste cálculo, tomemos por base um caso hipotético. Suponhamos que João ingressou com auxílio-doença previdenciário (B/31) em 04/04/2000. Após alguns anos em benefício, em 14/10/2004 o segurado foi aposentado por invalidez (B/32). Conforme discriminativo de cálculo abaixo, a RMI do B/31 a partir dos 80% maiores salários-de-contribuição foi de R$ 303,06.

Portanto, seguindo o referido decreto, a RMI da aposentadoria por invalidez em 2004 de João seria de R$ 497,57. Todavia, a partir do mesmo caso, adotando a sistemática de cálculo do art. 29, §5º., da Lei 8.213/91(inclusão do salário-de-benefício atualizado no PBC), de acordo com discriminativo de cálculo abaixo, teríamos uma RMI do B/32 no valor de R$ 536,35 no ano de 2004.

Oportuno referir que, no exemplo acima, seguindo o raciocínio do INSS, caso João retornasse ao trabalho ou efetuasse recolhimento, o tempo que fosse, antes de ter concedida sua aposentadoria por invalidez, o salário-de-benefício seria computado no PBC. Ou seja, supondo que o mesmo retornasse ao trabalho em 08/2004 ou contribuísse como segurado facultativo uma competência, e logo depois, percebendo não ter mais condições laborais, ingressasse com novo auxílio-doença em 10/2004, sendo aposentado nesta ocasião, teria cálculo mais benéfico do que se não retornasse ao trabalho, mesmo em se tratando de pouquíssimo tempo trabalhado ou recolhido!! Além disso, caso João pretendesse ingressar com pedido de aposentadoria por tempo de contribuição ou por idade, mesmo tendo condições para tais benefícios, não poderia ingressar com o pedido administrativo, sem ao menos, retornar alguns dias ao trabalho e/ou verter contribuições, sob pena de não incluir o salário-de-benefício corrigido no PBC.

Com este exemplo, salta aos olhos o absurdo de dar distinção na aplicação de uma regra a segurados acometidos por doenças mais crônicas, que não os permitem retornar ao mercado de trabalho, nem que seja por um “mísero mês ou poucos dias”. Assim, cria-se uma sistemática de cálculo arbitrária e ilegal para os que por lei não podem recolher enquanto estão em benefício, ao passo que a Lei de Benefícios e de Custeio proíbe o recolhimento durante o recebimento de benefício previdenciário por incapacidade. Não há razão, pois, para manter esta aberrante distinção de tratamento quanto à sistemática de cálculo como insistentemente colocado. Além disso, porque tratar com distinção o segurado que depois de alguns anos se aposentou por invalidez, sem retornar ao trabalho (art. 36, §7 º do Dec. 3.048/99), daquele que depois de anos em benefício, retornou a trabalhar 1 (um) mês, ingressando com novo auxílio-doença, se aposentando mais adiante por invalidez, por idade ou tempo de contribuição? (art. 29, §5 º, c/c art. 55, II, da Lei 8.213/91) É justo adotar sistemática de cálculo diversa por existir recolhimento/atividade intercalada, por mais ínfima que seja? Ora, tal interpretação além de ser desproporcional, tem como critério fazer distinção daqueles que pela incapacidade acentuada não puderam retornar ao trabalho ou realizar contribuições! Como admitir diferenciar segurados que tem sua incapacidade alargada no tempo, daqueles que puderam retornar ao mercado de trabalho? Há distinção quanto ao risco social protegido?

Desta forma, pecou a egrégia Corte Suprema ao restringir a interpretação pela não existência de contribuição do período base de calculo do benefício de aposentadoria por invalidez na hipótese do cálculo de conversão do auxílio-doença precedente, tendo em vista a impossibilidade de o beneficiário verter contribuições ao regime geral de previdência social. Tal contingência deveria implicar, sem sombra de dúvida, uma exceção plenamente justificável a não existência de contribuições no período do cálculo.

A jurisprudência já vem acertadamente decidindo acerca da equivalência de direitos para os segurados que não puderam recolher ao regime em razão de sua incapacidade, inclusive para a análise de carência<!–[if !supportFootnotes]–>[8]<!–[endif]–>:

Sempre é oportuno lembrar que com o advento do neoconstitucionalismo, cuja matriz filosófica é o pós-positivismo, o legislador pode formular o texto, mas não é dono absoluto do sentido que este texto legal passa a ter quando analisado pelo intérprete.  Ou seja, texto e norma não se confundem. Na precisa lição de Ávila “normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado”.<!–[if !supportFootnotes]–>[9]<!–[endif]–>

Desta forma, a contingência social relacionada ao surgimento da incapacidade deve ser interpretada de forma equivalente quanto à consideração do tempo em benefício como tempo de contribuição ou carência, em defesa da unidade do ordenamento jurídico e, conseguintemente, da Segurança Jurídica e do Princípio da Isonomia (art. 5. caput, da CF), base do Estado Democrático de Direito.

O ordenamento jurídico brasileiro sanciona, de modo claro e direto, a discriminação na sua forma direta e intencional. Dentre os direitos fundamentais sociais, proibições de discriminação quanto a salários, exercícios de funções e critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7º, XXX), bem como diante do trabalhador portador de deficiência<!–[if !supportFootnotes]–>[10]<!–[endif]–> (art. 7º, XXXI).

Em sendo assim, aduz Alexy, “se houver uma razão suficiente para o dever de um tratamento desigual, então, o tratamento desigual é obrigatório”.<!–[if !supportFootnotes]–>[11]<!–[endif]–>Deste direito a um tratamento jurídico desigual, destarte, decorre o direito à criação de igualdade fática. Parte-se, pois, do pressuposto de que, seguindo os ensinamentos de Mello:

Desta forma, a adoção da sistemática de cálculo do art. 29, §5 º, da Lei 8.213/91 da aposentadoria por invalidez, sem a exigência de intercalar o auxílio-doença que a precedeu com atividade ou recolhimentos é medida que se impõe para os que não podem retornar ao trabalho ou efetuar recolhimentos antes da concessão daquele benefício.

Todavia, o art. 36, §7 º do Decreto 3.048/99 extrapolando seu poder regulamentador passou a estabelecer critério inconstitucional de distinção dos que podem e dos que não podem recolher ou retornar ao trabalho antes de ter concedida a aposentadoria por invalidez. Com isso, a afronta ao ordenamento jurídico foi ainda mais grave, ao passo em que um decreto extrapola seu direito regulamentar, posto que em contradição gritante com o art. 29, §5º, da Lei de Benefícios, acarretando total insegurança jurídica ao sistema.

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o Decreto Regulamentar:

Sendo assim, permitir a “validade da ilegalidade” do decreto regulamentador em comento está a acarretar enorme insegurança jurídica ao ordenamento. Portanto, como insistentemente referido, tornar válida a aplicação do art. 36, parágrafo 7º, do Dec. 3048/99 é transparecer para o cidadão a insegurança jurídica no ordenamento jurídico como sistema funcional e unitário na concretização de direitos, pelo fato de se estabelecer critérios distintos de tratamento não justificáveis e inexistentes em lei ordinária a tratar da matéria.

Outra alegação infundada do INSS para a não aplicação do art.. 29, § 5º, da Lei 8.213/91, é o da impossibilidade de majoração ou criação de benefício sem a prévia fonte de costeio, nos termos do art. 195, § 5º., da CF/88. Ora, mais uma vez, padece de embasamento jurídico tal posicionamento. Isto, porque não se está a criar ou majorar nada e, sim, aplicar o conteúdo normativo de lei já existente, que previu situações distintas de cálculo para os que de imediato foram aposentados por invalidez a partir da DER (Art. 29, II, da Lei 8.213/91), e àqueles que receberam auxílio-doença e foram aposentados posteriormente (art. 29, §5 º, da Lei 8.213/91). Além do mais, já existiram recolhimentos necessários para a concessão do auxílio-doença, benefício cuja regra matriz se estende as contingências sociais da incapacidade. Não se pode esquecer, também, a não admissão do recolhimento de contribuições na vigência do benefício, sendo necessário aplicar de forma igualitária o cálculo no momento da conversão do benefício, sob pena de os mais incapazes serem penalizados duas vezes pela sua incapacidade, como já insistentemente referido.

A adoção da sistemática de cálculo do art. 29, §5 º, da Lei 8.213/91 da aposentadoria por invalidez, sem a exigência de intercalar o auxílio-doença que a precedeu com atividade ou recolhimentos é a interpretação mais adequada para o cálculo da renda mensal inicial daquele benefício. Como visto há a previsão da aplicação do dispositivo para duas hipóteses, quais sejam a de o segurado ter concedida de forma imediata sua aposentadoria por invalidez, e a de ter recebido auxílio-doença previdenciário e depois ter concedido o mesmo benefício. Defender a aplicação do art. 36, §7 º do Decreto 3.048/99 e a interpretação por analogia do art. 55, II, da Lei 8.213/91 para considerar o salário-de-benefício do auxílio-doença pretérito foge do bom senso, sendo totalmente desproporcional, penalizando àqueles que não puderam mais retornar ao trabalho ou recolher à previdência social antes da concessão do benefício por incapacidade. Além do mais, o art. 60, IX, do Dec. 3.048/99 traz o reconhecimento do período em que o segurado esteve recebendo benefício por incapacidade decorrente de acidente de trabalho, “independente se intercalado ou não”. Verifica-se uma afronta direta ao Princípio da Isonomia. Aliado a isso, o art. 36, §7 º do referido decreto afronta o ordenamento jurídico, ao passo em que extrapola seu direito regulamentar, em vista da contradição gritante com o art. 29, §5º, da Lei de Benefícios, acarretando total insegurança jurídica ao sistema. De outra banda, restringir a interpretação a não existência de contribuição no período base de cálculo do benefício de aposentadoria por invalidez a ser concedido, é meio totalmente desproporcional a tratar os desiguais na medida de sua desigualdade (a impossibilidade de verter contribuições).

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2007.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 4ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3. ed. São Paulo. Malheiros: 2009.

CARRION, Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 35 ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 20º Ed. São Paulo. Atlas: 2007.

RIBEIRO, Juliana de Oliveira Xavier. Auxílio-Doença Acidentário. Curitiba: Juruá, 2008.

VIANNA, Cláudia Salles Vilela. A Relação de Emprego e os Impactos Decorrentes dos Benefícios Previdenciários. 2 ª ed. São Paulo: LTr, 2010.

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