O polêmico instituto da desaposentação
Tema bastante polêmico atualmente na seara previdenciária tem sido o instituto da DESAPOSENTAÇÃO, questão muito discutida no âmbito acadêmico, doutrinário e jurisprudencial e alvo de constantes indagações entre os aposentados pelo Regime Geral da Previdência Social.
Diante das tantas controvérsias que envolvem o assunto e dos divergentes posicionamentos jurídicos, as cortes federais das instâncias inferiores ainda não chegaram a um consenso e aguardam a decisão final do Supremo Tribunal Federal, que tem em suas mãos o poder de decidir sobre questão de tamanha repercussão nacional. Foi o recurso extraordinário 381.367/RS que levou o tema à votação e que mereceu já o voto favorável aos segurados do seu relator, Ministro Marco Aurélio Mello, mas que foi suspenso pelo pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, tendo sido logo liberado para inclusão na pauta do plenário da Corte, com previsão para ser votado ainda este ano (2012).
Milhares de aposentados estão nessa expectativa constante, enquanto a mídia fica veiculando notícias muitas vezes distorcidas acerca do assunto e muitos profissionais do Direito cometem a falácia de afirmar e divulgar que a Desaposentação já é direito materializado, quando, na verdade, não passa ainda de um projeto de lei que encontra forte resistência do sistema previdenciário e dos parlamentares que não vislumbram sua efetivação, sob pena de se transformar num grande caos social.
Importante salientar a importância que o tema vem assumindo no ordenamento jurídico brasileiro, já que não há uma lei formal sobre o assunto, levantando acirrados debates nos tribunais pela existência e admissão do instituto, a fim de prover os cidadãos brasileiros da oportunidade de uma melhor e mais digna aposentadoria. Debates estes travados em face das posições antagônicas sustentadas pelo STJ e alguns TRF de um lado, e de outro pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais e outros Tribunais.
O fato é que o aposentado que retorna ou permanece trabalhando, por necessidade de sobrevivência, continua vertendo contribuições ao INSS sem se beneficiar desse ônus ulterior à sua aposentadoria, tampouco pode ele se beneficiar de uma nova aposentadoria pelo mesmo regime quando tiver mais um tempo suficiente para tanto, o que é vedado pela lei. E sente-se, então, prejudicado, lesionado em seu direito à contrapartida da previdência, uma vez que já é penalizado pelo Fator Previdenciário quando da sua aposentação. A bem dizer, é o malquisto Fator Previdenciário o grande vilão nessa história toda, responsável pela defasagem degradante dos proventos da aposentadoria, deixando os aposentados cada vez mais marginalizados na sociedade.
O que ocorre é que as constantes mudanças legislativas vêm trazendo sucessivos prejuízos aos aposentados há duas décadas. Basta lembrar que a Lei nº 8.213/91, que estabelece o Plano de Benefícios da Previdência Social, previa, em sua redação original, o pagamento de pecúlioao segurado que voltasse a exercer atividade laborativa vinculada ao RGPS, consistindo num pagamento único de valor correspondente à soma de todos os valores das contribuições feitas após a aposentadoria, ou seja, quando cessasse a atividade laboral, era-lhe devolvido o montante das contribuições feitas durante a tal atividade pós-aposentadoria, devidamente corrigidas, conforme os arts. 81 e 82 da Lei:
Art. 81. São devidos pecúlios: I – (…); II – ao segurado aposentado por idade ou por tempo de serviço pelo Regime Geral de Previdência Social que voltar a exercer atividade abrangida pelo mesmo, quando dela se afastar.
Art. 82. No caso dos incisos I e II do artigo 81 o pecúlio consistirá em pagamento único de valor correspondente à soma das importâncias relativas às contribuições do segurado remuneradas de acordo com o índice de remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia primeiro.
A Lei tratou inicialmente de forma razoável a situação dos aposentados que voltavam a trabalhar ou permaneciam no mercado de trabalho, quando instituiu o benefício do pecúlio e também o do abono de permanência em serviço, no art. 87, justificando a cobrança das contribuições previdenciárias após a aposentadoria e estabelecendo um novo vínculo jurídico entre o trabalhador e a Previdência Social. Além disso, a Lei também previa o gozo do auxílio-acidente, a prestação da reabilitação profissional e a conversão da sua aposentadoria original em aposentadoria acidentária, caso preenchesse os requisitos legais.
Porém a referida benesse pouco tempo vigorou, pois a Lei nº 8.870/94 extinguiu o pecúlio, desobrigando os aposentados do pagamento de contribuições previdenciárias, bem como revogou o art. 87, extinguindo também o abono de permanência. E, logo em seguida, veio a Lei nº 9.032/95, tornando segurados obrigatórios os aposentados que continuaram ou voltaram a trabalhar, ficando sujeitos às contribuições previdenciárias e sem nenhuma contrapartida da Previdência, que, de forma astuciosa e num emaranhado legislativo, conseguiu penitenciar os segurados que se vêem obrigados a trabalhar após a aposentadoria para sobreviver com dignidade.
O Juiz Federal Marcelo Leonardo Tavares faz uma importante colocação a respeito:
“A norma, além de possuir caráter extremamente injusto, desrespeita o princípio da contraprestação relativo às contribuições devidas pelos segurados, tendo em vista que as prestações oferecidas ao aposentado que retorna à atividade são insignificantes, diante dos valores recolhidos. Pode-se afirmar, inclusive, que pela natureza das prestações oferecidas (salário-família, reabilitação profissional e salário-maternidade), não haveria filiação a regime previdenciário; pois a lei não admite nova aposentação do segurado, recálculo da aposentadoria anterior ou prevê o pagamento de pecúlio – as novas prestações vertidas não garantem as espécies mínimas de benefícios para que se tenha um regime previdenciário: nova aposentadoria ou nova pensão. O salário-família, benefício pago somente a segurados de baixa renda empregados e avulsos, provavelmente não será devido ao idoso, e praticamente já seria em casos de aposentadoria sem novo exercício de atividade; os demais segurados não farão jus, de qualquer forma. O salário maternidade, provavelmente, não será fruído pela aposentada; de qualquer forma, os segurados homens não poderão fruí-lo. A reabilitação profissional é um serviço, não envolvendo qualquer tipo de retorno pecuniário ao utilizador que, uma vez aposentado, não terá, obrigatoriamente, desejo de se submeter a este tipo de tratamento”.( Direito Previdenciário, ed. Lumen Juris,
2ª ed., 2000, p. 58/59).
É nesse panorama que surge a figura da DESAPOSENTAÇÃO, instituto bastante recente que surgiu para preencher uma lacuna no ordenamento jurídico, precisamente no direito previdenciário, e que encontra guarida na doutrina e jurisprudência. Não há lei que regulamente a matéria, nem mesmo a legislação básica da Previdência Social. Como também não há qualquer dispositivo na Constituição Federal vigente que a vede expressamente. O único instrumento normativo a tratar do assunto é o Decreto 3.048/99, que é a legislação regulamentadora do RGPS, que dispõe em seu art.181 – B e parágrafo único:
Art.181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. (Artigo acrescentado pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/99)
Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste essa intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes do recebimento do primeiro pagamento do benefício, ou de sacar o respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou Programa de Integração Social, ou até trinta dias da data do processamento do benefício, prevalecendo o que ocorrer primeiro. (Parágrafo único acrescentado pelo Decreto nº 4.729, de 9/06/2003)
Da interpretação do referido artigo entende-se que, após o recebimento do primeiro pagamento do benefício ou saque do FGTS, sem manifestação do segurado acerca da intenção de desistir do benefício, o mesmo torna-se irreversível e irrenunciável. Porém há que se relevar que um Decreto é norma subsidiária e não pode prejudicar o aposentado, quando a lei é omissa. É o que diz Martinez, referindo-se ao conteúdo do Art. 181-B:
[…] uma ordem imperativa para os servidores da Previdência Social, reafirma a definitividade, irreversibilidade (sic) e irrenunciabilidade. Afirmações que não ofendem o fenômeno da desaposentação, porque a definitividade jamais será afetada (ela é apenas transportada), a irreversibilidade diz respeito à autarquia e não à pessoa e ninguém renuncia ao tempo de serviço ou à aposentadoria, mas à percepção de suas mensalidades. (MARTINEZ, p. 52).
Entende-se que, como não há no sistema previdenciário brasileiro norma proibitiva no tocante à Desaposentação, esse fato faz com que subsista a permissão, uma vez que a limitação da liberdade individual deve ser tratada de forma explícita, não podendo ser reduzida ou diminuída por omissão, como bem declaram CASTRO e LAZZARI:
“A desaposentação é o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada, com o desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário”. (CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 5. ed. São Paulo: LTR, 2004, p. 509).
Melhor explicando, a Desaposentação consiste na possibilidade de o segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter beneficio mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição, com o fim de melhorar seu status financeiro. É um direito inerente àqueles trabalhadores que, após devidamente aposentados, continuam na atividade laborativa e contribuindo compulsoriamente para o sistema previdenciário. E, assim, ao desvincular-se definitivamente de tal atividade, abdica da remuneração da inatividade para computar o novo tempo no Período Básico de Cálculo – PBC de uma nova aposentadoria, se mais vantajosa. É o que IBRAHIM expõe com clareza:
“A desaposentação, portanto, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benéfico mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência Social, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado. (…) A desaposentação seria a reversão do ato que transmudou o segurado em inativo, encerrando, por consequência, a aposentadoria. Aqui tal conceito é utilizado em sentido estrito, como normalmente é tratado pela doutrina e jurisprudência, significando tão somente o retrocesso do ato concessivo do beneficio almejando prestação maior”. (Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. ed. Nitéroi: Impetus, 2011).
Como já referido, na Desaposentação não pode haver prejuízo ao aposentado, ou seja, a mesma só será requerida se o recálculo para a nova aposentadoria resultar mais vantajoso em termos financeiros. Em outras palavras, se houve a continuidade do segurado no mesmo contrato de trabalho ou outro contrato, cuja remuneração tenha sido igual ou superior ao que vinha recebendo quando se aposentou, é muito provável que a Desaposentação será vantajosa; porém, se voltou a trabalhar ganhando menos, ou deixou de contribuir por muito tempo, ou ainda tem uma idade baixa, cujo fator previdenciário ainda seja determinante, é possível que a Desaposentação seja prejudicial.
Sabe-se que a aposentadoria é direito constitucional, um dos direitos mais esperados por qualquer trabalhador contribuinte, que busca nesse benefício uma forma de assegurar uma vida tranquila quando já se vê com pouca força produtiva, e também por ter preenchido os requisitos legais para que o mesmo lhe seja concedido. Todavia, ao conquistá-lo, se depara com uma renda muito aquém da esperada, necessitando, na maioria das vezes, continuar no mercado de trabalho para viver mais dignamente, complementando com seu salário os valores pagos pelo INSS, cada vez mais defasados. E, nada mais justo, que ele busque junto à Previdência Social seu direito de ver suas contribuições, recolhidas após a aposentadoria, consideradas para um novo cálculo quando se afastar da atividade laborativa, pois, do contrário, entende haver enriquecimento sem causa por parte do INSS, já que não há contrapartida.
Ora, se o nosso regime previdenciário se caracteriza como eminentemente contributivo, as novas contribuições previdenciárias pós-aposentadoria devem levar a um necessário reajuste e melhoria no valor do benefício em gozo. É o que Fábio Zambitte denomina de “excedente atuarial” o aporte de novas contribuições que vem somado à menor expectativa de vida do aposentado (IBRHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação. O caminho para uma melhor aposentadoria. 4. Ed., RJ: Impetus, 2010. P. 59-60). Por isso defende a Desaposentação:
A desaposentação não prejudica o equilíbrio atuarial dos sistemas, pois as cotizações posteriores à aquisição do benefício são atuarialmente imprevisíveis, não sendo levadas em consideração para a fixação dos requisitos de elegibilidade do benefício” (Curso de Direito Previdenciário, 7.ed.Rio de Janeiro: Impetus,2007.p.564/565).
Em suma: os defensores da Desaposentação apegam-se, primordialmente, ao princípio da dignidade humana, defendendo a idéia de que nada há de ilegal ao requerer uma vida mais digna, nesse país onde é notória a desigualdade social, onde muitas vezes a aposentadoria é tida como único meio de sustento para muitas famílias. Ora, se há a possibilidade de se aposentar de uma forma mais vantajosa, mais honrada, que lhe seja oportunizada a Desaposentação, para que desfrute de um benefício mais vantajoso quando precisar se afastar definitivamente do trabalho e tiver vertido novas contribuições ao INSS após sua aposentadoria. Pois, mesmo sendo um direito personalíssimo, a aposentadoria é um direito patrimonial, sujeito à renúncia ou desistência, quando se busca um benefício mais vantajoso, o que pode ser aplicado também no que se refere à Desaposentação, já que a Constituição Federal não traz qualquer vedação, nem as próprias leis 8.212/91 e 8.213/91 tratam do assunto.
Por outro lado, o Instituto Nacional do Seguro Social sustenta que a concessão de uma aposentadoria é um ato jurídico perfeito, e que não pode ser cancelado pelo segurado para a obtenção de um benefício posterior, mesmo que mais vantajoso. Apóia-se no artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, que torna o ato jurídico perfeito uma garantia fundamental e que nem a lei poderia afastá-lo. E mais: que a Desaposentação seria uma violação ao princípio constitucional da isonomia, ao conferir tratamento mais benéfico ao aposentado que antecipou o recebimento de sua aposentadoria, em relação àquele que continuou trabalhando até possuir um período contributivo maior para se aposentar; e ao princípio da solidariedade, que rege o sistema previdenciário, pelo qual todos os trabalhadores devem contribuir não para o seu próprio benefício, mas para a proteção das gerações futuras.
O INSS também argumenta que, se o segurado utilizasse aquele período em que esteve aposentado como tempo de contribuição para a uma nova aposentadoria, deveria devolver os valores recebidos, já que, do contrário, estaria configurado enriquecimento sem causa do beneficiário e violação ao princípio da manutenção do equilíbrio econômico e atuarial do sistema, criando uma situação de instabilidade na relação jurídica de prestação previdenciária, ao retirar-lhe o caráter da definitividade. Para tanto, ampara-se no art. 181-B do Decreto 3.048/99, acima transcrito, e no art. 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal de 1988, firmando que a lei não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito nem a coisa julgada, que dirá o poder judiciário.
É justamente neste item que reside a controvérsia maior ao se tratar da Desaposentação: a restituição ou não dos valores já recebidos. Posicionamento do INSS é pela devolução, já o STJ é contrário, o que é prudente e correto, pois o que já recebeu o aposentado é de natureza alimentar, é o que já lhe coube por direito já adquirido e consubstanciado, já faz parte de seu patrimônio, é imexível e não há por que ressarcir aos cofres públicos. Ora, se não há nenhuma ilicitude e/ou irregularidade na concessão do benefício, não há do que se falar em devolução de algo que, legalmente, é devido, pois durante o período em que permanecer aposentado é totalmente lícito a percepção de aposentadoria.
O STJ já tem pacificado o assunto e é o entendimento que prevalece nos tribunais, no sentido de admitir a Desaposentação e não condicioná-la à devolução dos valores recebidos durante o tempo em que o segurado gozou do benefício, pois foram indiscutivelmente devidos. Como não existe uma norma específica pertinente à devolução dos proventos da aposentadoria, a Jurisprudência tem se pautado a favor da Desaposentação, isenta de tal devolução, embora haja entendimentos em sentido diverso, embora minoritariamente. Entende o STJ que as verbas recebidas enquanto aposentado, não geram acúmulo de riqueza, por terem natureza alimentar.
Importante esclarecer que, ao ser requerido e iniciado o gozo da prestação previdenciária, o direito subjetivo à aposentadoria foi exercido e foi criada uma situação jurídica definitivamente constituída, inquebrantável, que se originou do exercício de um direito com a chancela do Poder Público. E mais: o decreto, enquanto ato normativo regulamentador, não pode contrariar nem alterar a lei ou a Constituição, podendo, por isso, dizer-se inconstitucional, uma vez que limita o direito dos aposentados quando a própria lei silencia a este respeito.
Entende o INSS que, além de não ter previsão legal, tanto no RGPS quanto no RPPS, com a Desaposentação haveria enriquecimento ilícito para o segurado, caso não devolvesse os valores já recebidos, o que é uma inverdade, pois os valores recebidos durante o período da aposentadoria são verbas de caráter alimentício, e, “uma vez recebidos de boa-fé e havendo regularidade no ato concessório, inadmissível seria questionar a sua devolução aos cofres da Previdências. Ademais, o segurado auferiu aquilo que tinha direito enquanto houve vínculo com o órgão instituidor”. (NOGUEIRA, Larissa. Desaposentação. Disponível em: http://www.webartigos. com/articles/45118/1/DESAPOSENTACAO/pagina1.html#ixzz11AcI9qbF).
Concluindo, a Desaposentação é ainda um instituto polêmico, mas legítimo, que assegura direitos até então não reconhecidos mas que são inatos, cujo gozo suplanta a legislação que veda seu exercício e fruição. Assim, é justa e legítima a busca pela Desaposentação, considerando que a melhora no rendimento mensal assegura melhores condições de vida, de sociabilidade e bem-estar ao cidadão já aposentado, em consonância com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
______________________________
Glaé Schaeffer
Bacharel em Letras e em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade de Passo Fundo/RS. Pós-Graduada em Direito Previdenciário pela Universidade de Passo Fundo/RS, parte integrante da equipe Accadrolli Advocacia Previdenciária. Colaboradora do blog “aposentadoriadoinss.blogspot.com.br”.
…
Visite nosso site: www.aposentadoriadoinss.com.br